冯萌　杨晨光
　　　　　　（复旦大学管理学院会计系 200433　上海汇业律师事务所　200032）
　　
　　
　　【摘要】在我国证券市场上著名的郑州百文股份有限公司（简称"郑百文"）重组案例中，引入了"明示反对、默示同意"、"上市公司原有股东过户50％股票"、"若反对则按固定价格回购股票"等一系列市场"首创"。由于对这些内容仍缺乏明确的法律框架对其进行涵盖和解释，除了引起了现实诉讼之外，在理论界也引发了巨大的争议。2005年4月，相关法院针对股权回购的一审二审判决结果更是引发了新的争议。笔者认为，由于案例发生所处的复杂的制度背景，孤立的讨论重组过程中的一些具体操作流程（如股票过户）缺乏理论和实践意义。在本文中，笔者试图将"郑百文"重组案例中的争议按照一定标准划分层次，并以此为框架中对相关理论问题进行分析。本文的主要目的不在于评述"郑百文"重组案例具体的对错得失，而在于通过对本案例的系统剖析，分离出并分析关键的理论问题，为我国下一步的具体冲突解决机制设计提供参考。
　　
　　【关键词】 "郑百文"案例 理论问题 分离 思考
　　
　　一、问题的提出："郑百文"重组案例及其引发的利益冲突
　　1."郑百文"重组案例的诱因--虚假上市与虚假陈述的后果
　　从"郑百文"的发展历史来看，该公司面临财务危机并进入重组状态，与公司管理层长期以来（包括上市之前与上市之后）通过编制虚假财务报告，欺骗监管层和中小投资者有着密切的联系。2001年9月中国证监会查明："郑百文"上市之后采取虚提返利、费用挂帐、无依据冲减成本及费用、费用跨期入账等手段，3年累计虚增利润14，390万元，兼有股本金不实、上市公告书重大遗漏、年报信息披露有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等问题。作为中介机构的原郑州会计师事务所签字注册会计师违反有关法律法规，为"郑百文公司"出具了严重失实的审计报告。
　　证监会根据有关证券法规，对公司及公司董事长等人做出了行政处罚；同时对为该公司出具审计报告的注册会计师进行了相应的行政处罚（备注1）。对涉嫌犯罪的主要责任人员，依法移送公安机关追究其刑事责任。但对于公司本身以及其股东可能的权益被侵害，则由于缺乏民事赔偿机制，而付之阙如。
　　
　　2."郑百文"重组的主要过程--法院判决的推进
　　由于"郑百文"重组所涉及的内容非常复杂，整个重组过程可谓"旷日持久"，下表（表1）按照时间先后顺序简要说明了"郑百文"发展以及重组的整个过程。在整个重组过程中，法院判决成为克服最主要重组法律障碍，推动重组进行直至完成的最主要力量。同时，作为利益冲突的集中体现，也出现了几次主要的法律诉讼（表中用黑体标出）。
　　
　　表1："郑百文"发展及重组大事表
　　时间 发生的重大事项
　　1996年4月 经中国证监会批准，成为河南省首家商业股票上市公司。
　　1999年和2000年 公司年报显示1998年和1999年两年巨额亏损（股票被ST处理）。
　　1999年12月 建设银行将ST"郑百文"所欠19亿元债务转移至信达资产管理公司。
　　2000年开始 公司经营基本处于停滞状态。
　　2000年3月3日 信达资产管理公司提出"郑百文"破产的申请，但该申请未被法院受理，"郑百文"拒绝破产，寻求重组。
　　2000年11月30日 ST"郑百文"公告：信达资产管理公司已与公司签署重组有关协议，山东三联集团愿意有条件入主。
　　2001年1月18日 三联提出重组方案，"郑百文"各方签署相关协议（一揽子协议）。
　　2001年2月12日 发布关于三联集团拟置入资产数额及持续经营能力的澄清公告。
　　2001年2月22日 ST"郑百文"召开第一次临时股东大会，大会通过《关于资产、债务重组方案的议案》等相关议案，标志着重组"郑百文"进入了实际操作阶段。
　　2001年3月27日 公司公告暂停上市，上交所为投资者提供股票"特别转让"服务，公司股票简称前加"PT"标志。同日公告称公司已经完成了股东是否参加本次重组所涉及的股份变动的选择工作，并且经过了公证。除54名股东外，其余股东均视为参加重组。并且向上海证券中央登记结算公司提出办理过户请示。同时就重组方案涉及的股份回购注销和要约收购豁免，公司和三联集团向中国证监会提出申请。
　　2001年4月23日 公司收到上海证券中央登记结算公司的复函，称因无相关法律政策的支持，登记公司拒绝了"郑百文"董事会代为办理公司股票集体过户的要求。
　　2001年9月 中国证监会查明："郑百文"上市后采取虚提返利、费用挂帐、无依据冲减成本及费用、费用跨期入账等手段，3年累计虚增利润14，390万元，兼有股本金不实、上市公告书重大遗漏、年报信息披露有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等问题。
　　2001年10月9日 中国证监会行政处罚"郑百文"。
　　2001年10月12日 财政部批复同意母公司百文集团将其所持有的50％国有股零价格转让给三联集团。
　　2001年10月24日 郑州市市区农村信用合作社联合社等8名股东以股权转让侵权纠纷为由起诉公司，公司董事会收到郑州市中级人民法院的应诉通知书。
　　2001年10月29日 "郑百文"董事会发布关于重组过程中股份过户涉及诉讼的公告。
　　2001年11月8日 公司董事会收到确认公司股东大会决议有效的郑州中院的民事判决书【（2001）郑经初字417号】，为董事会办理股份变动手续扫清了法律障碍。
　　2001年11月30日 郑州百文集团与三联签订《关于资产交接协议书》。
　　2001年12月3日 中国证券登记结算有限公司上海分公司发布了相关公告：根据郑州市中院协助执行的要求，将按照"郑百文"2001年第一次临时股东大会做出的相关决议的规定办理股份过户手续，将"郑百文"相关股东持有的股份的50％过户到山东三联公司名义下。
　　2001年12月24日 公司发布关于资产、债务重组实施情况的公告重要提示。
　　2001年12月31日 中国证券登记结算有限公司上海分公司将郑州百文集团所持国家股中的50％转入"专用账户"，其他股份的过户手续也在进行中。
　　2002年2月4日 "郑百文"召开2002年年度第一次临时股东大会，"郑百文"董事会全部辞职，三联的张继升等4人进驻董事会。张当选为董事长，标志着山东三联成功入主"郑百文"。
　　2002年4月9日 "郑百文"向上交所申请报告，申请将公司暂停上市宽限期延长9个月。4月30日申请获得批准。宽限期自2002年4月29日其计算。
　　2002年6月25日 中国证券登记结算有限公司上海分公司完成了对"郑百文"流通股的过户手续。同时，中国证监会统一附条件豁免三联因持有郑白文股份超过其已发行股份的30％而应履行的要约收购义务。之后各方进行了一系列的实质性的资产债权重组活动（详见正文）。
　　2003年7月18日 "郑百文"公司股票在上交所复牌，恢复上市。
　　2003年8月27日 经过上交所核准，公司股票简称由原来的"郑百文"变更为"三联商社"，股票代码"600898"不变。
　　2004年6月12日 郑州市金水区人民法院于对投资者起诉"郑百文"回购其股票一案做出一审判决，判决被告（三联公司与中国证券登记公司）返还6名投资者已被回购股份的50%。
　　2005年4月13日 郑州中院进行终审判决，撤销了金水法院一审做出的"三联公司与中国证券登记公司返还李香铃等6名股东已被公司回购股份的50%"的判决。同时驳回李香玲等6人的诉讼请求。"郑百文"重组案例告一段落。
　　（资料来源：申银万国收购兼并总部，《一场重组"持久战"--三联艰难"借壳""郑百文"》，《银行家》，2004年；以及相关公司、证监会、上交所公告）
　　
　　3.关键的重组条款--重组后的利益重置
　　从客观上讲，"郑百文"重组条款决定了重组前后各个相关主体的利益分配格局的变化，无疑成为各方利益争夺的焦点。根据相关公司公告（主要是《资产、债务重组议案》），重组的关键条款包括：
　　1)三联以3亿元的价格取得信达资产管理公司对"郑百文"的14.47亿债权；
　　2)三联向信达购买上述债权后将全部豁免"郑百文"对它的债务；在三联豁免债权的同时，"郑百文"全体股东，包括非流通股和流通股股东需将所持"郑百文"股份的50％过户给三联；
　　3)不同意参加重组将自己所持股份中的50％过户给三联的"郑百文"股东，将由公司按"公平价值"将其持有所持股份全部回购；流通股每股1.84元，非流通股每股0.18元。
　　此外，还包括三联为"郑百文"部分债务提供担保等重组内容（备注2） 。
　　
　　4.利益冲突的集中体现--几次主要诉讼及其判决：
　　1)重组过程中的诉讼（本文以下称为"重组程序中诉讼"）：
　　市区联社等８位原告均是"郑百文"的股东，其起诉的原因是："郑百文"没有及时履行股东大会决议，股份变动手续的搁浅，使公司的资产、债务重组工作停滞不前，"郑百文"股票长期停牌，损害了他们的利益。而"郑百文"认为，他们和８位原告之间并没有实质性的纠纷，他们都愿意尽快完成股票转让，但由于他们意志以外的原因，两项决议没有得到履行，决议不履行，重组就无法进行。而根据有关规定，如果"郑百文"在今年年底之前不能实现盈利，将会被摘牌，因此上述8位股东只好要求法院确认股东大会中的"默示同意原则"和股票转让决议合法有效，以推动重组的进行。
　　2)重组完成之后的关于股票过户的诉讼（本文以下称为"重组后诉讼"）：
　　2004年6月12日，郑州市金水区人民法院于对李香铃等6名股东起诉"郑百文"回购其股票一案做出一审判决，判决返还6名投资者已被回购股份的50%。在此之后，2005年4月13日，郑州中院进行终审判决，撤销了上述判决，同时驳回李香玲等6人的诉讼请求。法院认为：三联及登记公司将流通股股东所持公司流通股的50%过户给三联集团公司，是执行法院判决行为，符合法律规定。
　　
　　二、对"郑百文"重组案例中关键理论问题的层次划分
　　从"郑百文"重组过程中一次的关键的法院判决，以及从重组之后的另一组法院判决及其对立的判决结果不难看出，这次重组本身已经进入了现有法律规范的模糊领域甚至空白领域，所引发的各种争议则反映了参与重组各方的利益冲突以及市场各界之间存在的理解差异。笔者认为，根据这些争议所具有的不同性质，能够将其划分为以下三个层次：
　　第一层次--公司基础契约安排层次。"郑百文"重组案例所引发争议源于对股权性质理解的巨大差异，即体现为在重组过程中，一部分股东的意旨（通过股东大会表决）能否决定全体公司股东如何进行股权处置（过户50％或者被公司回购），以及这样的安排是否与一般接受的股权性质存在基础性的矛盾。这样的理解差异不仅体现在对现有相关制度的解读上，同时也体现在对"什么是理想的公司股权契约安排"问题的不同看法。对这个基础性问题的讨论结果将成为以下两个层次讨论的基础。
　　第二层次--股东大会决议以及公司章程效力层次。现有具体争论当中很大一部分是集中于这两个问题，笔者认为，从整个公司契约制度安排来看，这两个问题是上述第一层次问题的引申。即从公司制度安排逻辑来看，股东大会或者公司章程都是为了贯彻公司基本契约安排的具体操作手段，因此，对这些问题的回答应主要基于对上述第一层次问题的分析结果，孤立的讨论这两个问题则缺乏必要的逻辑前提（备注3） 。
　　第三层次--具体重组条款安排层次。在"郑百文"案例中包括：关于"明示反对、默示同意"的设定；过户比例的设定；关于选择权的设定；回购价格的设定等等。同理，这些具体条款的合理性基础在于第一和第二层次的讨论，同时必须注意这些条款又在很大程度上决定了重组的"公平性"。对这个问题，后文还将进行讨论。
　　与此同时，现实的理论争议不仅仅针对"郑百文"重组个案，而且拓展至该重组案例的示范效应（备注4）。这里存在两类主要观点：第一类可以具体为"郑百文"式的重组方式能否有效的保护各方的利益，特别是中小股东的权益的担忧（对重组结果公平性的考虑）；第二类可以具体为对我国相关法律能否保持必要的威严性的担忧（备注5）（对法律长期稳定性的考虑）。这显示出对"郑百文"案例争议讨论的价值判断基础存在于两个方面：一方面是对案例参与者之间冲突解决公平性的考察（不妨称为"重组内部经济性"）；另一方面是对案例外部示范效应的经济后果的考察（不妨称为"重组外部经济性"），而对具体重组结果的考察实际上需要兼顾上述两方面经济性。这个关系可归纳为下图（图1）。
　　图1：重组影响层次分析（图略）
　　
　　此外需要明确一点：由于重组本身不属于公司正常的经营活动，同时会对公司未来发展以及公司各利益相关者产生重大影响。因此在讨论重组时，需要重点明确重组的初始状态，具体包括进入重组时公司本身的情况以及各个主要重组参与主体所处的状态（备注6） 。
　　
　　三、对公司股权性质以及股东大会、公司章程法律效力的探讨：
　　如前文所述，"郑百文"案例所引发争议的最根本原因在于该重组条款涉及一部分股东通过表决机制处置全体股东所拥有股权的行为，其所涉及的内容实际上可以归结为与股权性质相关的一系列最基础公司契约问题，并在此基础上引出了对股东大会以及公司章程法律效力的讨论。
　　1.对股权性质基础理论的探讨--基于"自益权"和"公益权"的分析
　　事实上，对于股权性质我国法律界也存在着多种观点，总的来说还没有形成很强的共识。主要可以归纳为：股权是物权（备注7） 、股权是债权（备注8） 、股权是社员权（备注9） 、也有学者认为股权应该独立成为一种新型的司法权力（备注10） 。限于篇幅和主题，本文不拟对对这些法律学说一一进行探讨（备注11） 。此外，对于股权性质，我国学者对现有《公司法》、《证券法》也存在多种理解和看法。
　　针对"郑百文"重组案例，本文试图借鉴股权性质理论中的对股权"自益权"和"公益权"的划分（备注12） 进行讨论，"自益权"是专为该股东自身的利益而行使的权利，如股息和红利的分配请求权、剩余价值分配请求权、新股认购权等；而"公益权"是为股东的利益并兼为公司的利益而行使的权利，如表决权、请求召集股东会的权利、请求判决股东会决议无效的权利、账簿查阅请求权等。从法理上讲，"自益权"比"公益权"更具有私权的性质，可以认为对 "自益权" 行使的一般限制比较少，而"公益权"的行使则需要具备某些条件，比如派生诉讼的条件等。
　　结合"郑百文"案例，前文所述的"重组程序诉讼"可以看作市区联社等８位原告针对股权中的"公益权"受到侵害提起的诉讼（因为仅从诉由来看，这里不仅仅涉及其自身利益，同时也涉及公司及其他股东的利益）。与之相对应，后来发生的"重组后诉讼"则更多能够看作李香玲等6人针对股权中的"自益权"受到侵害而提起的诉讼（诉由主要是"未经本人同意，公司强行回购的其所持有的股票"）。相关法院对最终判决的主要支持依据也在于"征百文"重组条款更加符合维护"公益权"的要求，即认为在通过重组"挽救""郑百文"使其免于破产的同时，能够维护大部分原有股东的利益 （备注13）。
　　然而，当股权中的"公益权"与"自益权"发生冲突时，应该首先考虑哪一类权力，或者在何种情况下应该优先考虑哪一类权力，我国相关法律法规框架还没有给出明确的限定（备注14） 。但是经过简单的分析不难看出，充分保障股东的"自益权"是维持公司正常运作、维持投资者信心的根本。然而，如果缺乏对"公益权"的保护，在某些特殊情况下可能会导致一部分股东的"敲竹杠"行为（备注15） 。从李香玲等股东的诉由来看，李香玲购入"郑百文"股票时公司已被PT处理 （备注16）（即不能认为其受到公司财务舞弊的直接影响），却以"自益权"为由明示反对接受重组条件，并在"郑百文"复牌之后立即提起诉讼，要求返还上述被回购股票。从这一点不难看出，对"自益权"的过度保护，公司和全体股东可能需要付出高昂的成本。笔者认为，从公司属于资合实体的一般性质出发，"自益权"行使的边界应是不对于"公益权"以及公司本身利益造成实质上的障碍，如重组不能因为"自益权"的存在而使整个重组程序的运行过程中断，从而使公司进入破产的通道（备注17） 。在这一点上，不论是对于控制股东还是中小股东，都是适用的，其基础是彼此都互有诚信义务 （备注18），即任何一方不能因为"自益权"的行使而超越"公益权"的边界。在"郑百文"重组案件中，如果中小股东认为其权利受到侵犯（事实上，是否侵犯本身则得视具体事实和法院认定为准），由此权利的张扬使整个重组难以进行，那么这是某种程度的权利滥用或越界，最终结果既不符合整个公司的利益，也不利于其自身利益的最终实现，因为公司只能在资不抵债中依法破产，所有股东的剩余索取权为零。
　　
　　2.对股权性质另一种视角--在特殊处境下股权性质具有特殊性
　　由于股权性质和对应公司法人本身的运作紧密联系，在讨论股权性质时还需要充分考虑公司法人所处的状态，即在特殊的公司运作情况下，股权可能表现出特殊的性质。不妨以股东与债权人的关系为例：在某些特定的情况下，如公司陷入困境甚至出现资不抵债，因而面临清算命运时，股东的剩余索取权也相应降为零。由于债权人享有优先受偿权，实际上处于剩余索取权人的地位，他们会积极寻求保全公司的价值。在此情况下，将决定公司前途和命运的投票权配置给股东将产生巨大的道德风险和代理成本（备注19） ，相反，将公司的表决权配置给债权人（债权人会议获得决策权），则具有合理性（备注20） 。
　　同理，公司面临重组时同样处于非常特殊的情况（"郑百文"重组时经营已经全面停滞），股权性质是否仍然应该同于公司正常运作时的情况，则需要进一步的考虑。这里必须指出：破产相关制度安排相对成熟，而重组（特别是"郑百文"这样复杂的重组）则还非常罕见（我国已有《破产法》但未见《公司重组法》或类似法律即为例证），其中一个原因可能在于破产时股东往往比较容易理解自身所受的损失，而对重组过程中的利益重新安排则往往显得难以接受。因此，如果认为在特殊的重组环境下重新设定股权性质存在合理性，那么"郑百文"案例中的一些具体重组条款可能也随之具有一定的合理性。当然，这样的解释同样可能存在一系列操作障碍，即难以判断应以什么标准定义公司处于特殊状态，以及难以规定在特殊状态下各方行动应该受到何种约束等等。但从长期来看，加强这个方面的立法可能也是发展的必然。
　　
　　3.对股权性质认识的实现方式--股东大会及公司章程
　　根据一般的公司法原理，股东大会是股份有限公司的权力机关，它由全体股东组成，在一般情况下，股东大会可以就董事、监事的选任，章程变更及公司合并、分立、解散等法律规定的主要事项，做出公司内部最高的意思决定（备注21）。股东在股东大会上通常以资本多数决的原则对议决事项通过赞成或否定的方式来决定其意思 。由于股东大会的性质所决定，股东大会的决议对于保证公司的利益向着股东利益的正方向发展，保证公司营利目标的实现具有与公司利益上一致性。如前所述，在公司进行重组的前提下，股东大会以及公司章程的相关内容的合理性在更大程度上取决于前述股权性质讨论的结果。即如果对"郑百文"式的重组方式从股权基础上得到了认同，那么股东大会或者公司章程作为一种实现方式，也没有太多争论的必要。即使在得到进一步规范之后，可能也是由股东大会的形式转变为其他决议形式，本质上并没有发生变化。当然，如果股东大会决议存在瑕疵，应该存在一定的事后救济途径，比如决议的撤销、变更、无效和不存在之诉、股东的衍生诉讼、反对股东的股份收买请求权制度。
　　从公司章程来看，它是公司内部组织与行为的规则，对公司成员和事务具有普遍的约束力，其实质是私法性规范，所以在不违反强行法、公序良俗的其前提下，其在法律上的效力是成立的。甚至可以说，章程可以视为公司股东、董事、及公司高层管理人员之间订立的合同。 （备注22）对于公司章程而言，创始股东拟订公司章程之后，经创立大会以资本多数决通过，这本身是股东意思自治的体现。至于后来购买股票的股东，有权查看公司章程，如果认为不能体现或未充分体现自己意志，可以拒绝购买；如果后来不满意，也可以以脚投票；所以尽管本身可以不同意，但章程的修改仍可能进行（备注23） 。因此笔者认为，在整个"郑百文"的重组过程中，关于后来修改公司章程的整个程序同样适用。需要强调的一点是，无论股东大会的决议目的如何，从重组的公平和效率出发，都需要尽最大可能实现各个利益相关主体的意思充分表达（备注24） 。
　　
　　四、对具体重组条款的探讨--基于"公平"和"效率"的讨论
　　基于前文的论述，相对于股权性质和股东大会等基础性问题，一系列具体重组条款虽然引起巨大市场反响，却实质上处于操作性的层面。这里包含两层意思：首先是孤立的讨论这些条款缺乏必要的理论和现实意义；其次是在一定前提下，这些具体条款能够体现重组本身的公平性和效率性。
　　1.关于"默示同意，明示反对"重组条款的讨论
　　在"郑百文"案例中，股东同意放弃50％的股份的方案就意味着反对由公司回收其股份的方案，相应地，同意由公司回收其股份的方案就意味着反对放弃 50％的股份的方案。所谓"明示反对、默示同意"的表述是站在放弃 50％的股权的方案的角度而言的，如果站在由公司回收其股份的方案来看，与此相对应的表述却是"明示同意、默示反对"。后一种表述并不一定会比前一种表述在法律上面临更少的诘难，其法律的意义也未见得有很大的区别。问题的症结应该在于，是否同意的意思均需明示?或者是否反对的意思均需明示?首先，在"二选一"的情形下，这样做是多此一举的，因为非此即彼、非彼即此，只要设定一种意思表示的方式即可通过逻辑推理获知全部的信息。比如当一群人面对A、B两者之间的取舍时，只需规定同意 A的举手或反对A的举手，即可轻易地获知他们当中每个人的选择，在这种情形下，两次举手是没有意义的；其次，两次举手的做法会导致无法确定那些从不举手的人的意思，进而使得重组方案可能因为一个股东的意思不明确而无法操作；再次，在面对人数众多的股东时，要求每个股东明示其意思几乎是不现实的，而且也是不经济的，推定方法的引入不可避免（备注25） 。
　　而且从司法实践上考虑，"郑百文"重组中的"默示同意"原则，并非直接处分股东所持有的股份，而是在特定条件下提供给股东的有限制性的选择方法；也就是说，这是一种程序性的安排，并非实体上的处分。在坚持前述的重组底线（对于股东而言）为大于股东剩余索取权为零的任何方案均不违反这一实质正义的情况下，提供选择性权利给中小股东是合乎法律正义的，因此"应认定"郑百文"的重组方案中默示同意的意思表示方式有效"（备注26） 。如果说整个重组方案对中小股东有什么不正义的话，应该不是默示同意原则的不正义，而是之后在运行重组程序比如回购价格时可能出现的执行的不公平，但重组执行的可能不公平不能否定程序设计的本身的正义。
　　
　　2.关于股东 "二选一"选择的讨论（备注27） 。
　　在"郑百文"重组过程中。某些股东可能不愿接受其中的任何一种安排，但这是一种意愿性的选择，并不一定具有法律上的意义。因为股东虽然有权反对股东会决议，但由于受股东会决议的约束，这种反对的意思如果没有外化为对股东会决议的效力的有法律意义的挑战行为。那么，这些股东的反对意思是无法阻断股东会决议的效力的。因此，股东是无法跳出"二选一"的框架去寻找第三条道路。也就是说，在这种情况下，股东的意思空间就是"二选一"，而且是"二者只居其一"，因为这两种选择不仅是排中的，而且是互相排斥。
　　 "郑百文"重组案例中的"两者必选其一"条款，实际上是不考虑某些股东的第三种要求（如按购入价回购所持有的股票）。然而从可操作性的角度，如果在重组条款中开这样的一个口子（如在重组条款中加入"不同意上述两种方案的股东可以与董事会单独讨论"），那么非常明显不可能存在一个全体股东都认同的价格均衡，而重组本身不可能进行下去。仅就这一点甚至可以认为对绝对公平的追求即代表着效率的绝对失去。当然如后文将要述及的，选择形式的合理性不能替代具体条款的公平性。
　　
　　3."过户比例，回购价格"--对交易公平性的衡量
　　假设"郑百文"重组案例符合上述各个层次的分析的检验，接下来则可以进入具体交易价格的衡量。重组过程实质上是参与各方从自身利益出发进行讨价还价的过程，因此，从制度建设的角度出发，则应该保证重组交易的公平。这里的公平的主要含义应该是各方能够充分进行意思表达，并且在利益受到侵害时能够获得法律保护。
　　针对"郑百文"案例，一种观点认为原有股东过户50％股票而没有获得对价，因此属于无偿过户，从而侵害了投资者的利益。笔者认为这种观点是站不住脚的。由于过户股票是作为重组进行的必要条件提出，因此该条款的完整的解读应该是：针对每一位股东主体，以放弃一定比例（50％）的股权为代价，换取另一部分股权（剩余50％）对应公司的财务状况发生变化的事实（备注28） 。因此从每位参与重组的股东的自身财富总的变化来看，不存在"无偿过户"的情况。另外一种观点是由于"郑百文"恢复上市之后的股价没有完全弥补原有股东的损失，因此重组交易是不公平的。笔者认为这种观点也存在着较大的瑕疵，理由是，如前文所述，"郑百文"的股票价值损失自虚假上市就已经开始，上市之后的巨额亏损加上虚假陈述更是使得股票进一步贬值，如果说股票价值损失完全是由于重组价格不公所产生，明显缺乏依据。
　　然而，没有无偿过户并不等价于实现的公平交易，因为过户比例以及回购价格本身属于重组交易中可以进行调整的变量，下文中会进一步阐述这个问题。
　　
　　五、基于上述分析的重组冲突解决设想
　　1.对重组过程中效率的保证
　　由于股东权益的实体性的权利难以界定，比如截止在什么时间点界定价格，是否界定的同时兑现还是之后一段时间予以兑现等，均具有极大的不确定性，更重要的是，因为由股东形成的公司财产一直处于动态的变化中，它不是也不可能是一个常量。因此，从结果予以界定，虽然具有理论上的价值；但具体到操作层面上，则可能很难以得到实现，或者是实现的成本极其昂贵，因为得考虑所有的因素以及让所有参与方都认同的成本是足以让人望而生畏的。所以，在一般意义上，从过程，或者说程序性权利方面予以界定可能更容易达成某种共识。
　　从根本意义上说，该程序性权利即为诉权。司法救济是公民权利受到侵害而寻求保护的最后一道屏障。公民只要认为其权利受到侵害，就可以向法院提起诉讼。而对于侵权案件，也不需要主体间的平等关系，至于其有无实体权利，须进入诉讼程序之后才能认定。依据公司法，有限公司由股东投资组建，公司股东享有所有者的资产收益、重大决策等权利。公司兼并、或重组乃公司重大事项，涉及公司股东的根本利益，股东当然有诉权。股东认为兼并侵害其权益而起诉，法院应当受理并进行实体审查（备注29） 。所以，就目前而言，不在于重组中是否确实存在侵权，而在于如果侵权一旦成立，是否可以得到最终的司法救济。因此，问题的关键点是我们应该在重组中或整个公司法中应该有诉讼权始终在所有的公司行为中有可能启动，从而使股东的利益得到保障。但对于重组本身，则应该是推进重组以力求效率的最优化，这样才会使财富最大程度的创造，也使可能的股东利益受损可以得到法律的充分保障。就"郑百文"重组而言，重组程序一旦依法确立，或是在确立过程中，在坚持保证不违反中小股东剩余索取权为零的底线和其对重组程序的有效参与的前提下，推进整个重组的过程应该是以效率最大化为原则的。因为公司作为财富创造的实体，在财富形成的环节，以效率为先是经济学的一般法则。这并不影响将来在财富分配环节尤其是二次分配环节中以公平为原则的诉求。
　　
　　2.重组交易的基本原则--等价交换原则
　　重组的过程即为各个利益主体相互讨价还价的过程，为了实现交易的公平性，则需要引入基本 "等价交换原则"，而法律保护的一般目标也在于实现这个原则。从"郑百文"重组方案看，山东三联付出了两笔资产，一是给信达的现金3亿元； 二是注入"郑百文"的作价2.5亿元的三联商社。这些事实本身虽然并不复杂， 然而在"三联的重组成本有多大"这个问题上，人们却难以达成一致意见。三联称其重组成本为8亿元， 而在主流媒体上发表意见的专业分析人士却给予严厉反驳，称其成本不超过4.5亿元，也有认为是3亿元，有的甚至宣称零成本（备注30） 。
　　对"郑百文"案例中是否遵循的公平交易的原则，很多学者都给出了自己的答案，但是通过比较不难发现，这些结果之间存在非常大的差异。经过归纳，笔者认为这些差异的产生主要基于两类原因：1）对资产负债的价值评估方法存在较大差异，如学者采用了的方法包括：依据账面金额的方法、根据估计未来现金流贴现的方法、收益乘以市盈率法等等；2）对各个利益相关主体原持有成本的不同理解，如对流通股股东的持有成本包括重组前成本、重组中平均成本等等。从这里可以看出，在重组的过程当中，通过单方面取得一个大家都能接受的"公平交易价格"几乎是不可能的，从重组过程的特殊性出发，所谓公平交易价格应该是各方在充分表达意思的前提下，通过谈判取得各方都能够接受的价格。当然，这需要谈判各方具有相应的讨价还价能力以及足够的专业胜任能力。
　　最后还应该注意到，对"郑百文"重组的公平性的争议同时也受到我国其他相关政策背景的影响。假设三联不采取债务豁免、股份过户的方式，而是直接进行债转股（备注31），将其从信达手中取得的14亿元左右的债权转换成2亿股。这样三联就与"郑百文"现有的股东平分天下，各占50％的股份。由于债转股后三联每股持股成本为7元，高于"郑百文"流通股股东按照"郑百文"2000年停牌前6.73元的成本计算的持股成本，因此，三联与"郑百文"股东之间50∶50的股份分配，并不明显存在对现有股东的不公之处 （备注32）。然而，债转股的性质属于定向增发股份，而我国长期以来对公司发行股票实行额度管理，这似乎令重组各方对债转股、特别是债转流通股的前景不甚乐观。因此，重组方案采取了要求"郑百文"股东将一半股份无偿过户给三联的形式，以避"发行股票"之嫌。然而，这却引起新的、可能比债转股麻烦得多的问题，收购程序上的瑕疵姑且不论，"强制过户"的骇世之举更是遭到从监管层到市场的广泛抨击（备注33） 。
　　
　　3.对重组交易"显失公平"的法律救济
　　综上，笔者认为"郑百文"重组程序形式上符合资合公司的一般要求，但相关外部制度仍然具有明显欠缺--即少了对可能发生的"显失公平"的救济--如果原有股东在重组过程中确实利益受到侵害（显失公平），或者中小股东认为其利益受到侵害但实质是没有受到损害，应该从制度有一个救济途径，这样既可以保证重组整个程序的有效运行，同时又对可能存在的个别不公正予以司法救济途径。在这中间，如果是大多数股东都认为估价不合理，有失公正，那么这是评估这一环节的本身缺乏公正性，与整个重组程序无关，可以采取的措施是检视评估程序这不是本文考虑的重点；但如果是少数甚至是个别股东认为其利益受到损害，那么就该部分股东其可能的不满要给予一种发泄，对起可能的受损给予司法上的救济。这样可以保证避免少数股东"漫天要价"使得重组无法实施（如提出1000元/股的要价--这可能属于一种主观上的"趁人之危"），因为这从经济和效率上不符合包括这一部分不满股东在内的各市场主体的利益。
　　因此，公司作为一个资合实体，应该做到机制灵活，但是对各个主体保护有力，但是也需要局部的调整比如"显失公平"的救济。显失公平是合同法上的概念，其构成要件一般有三：第一，合同的履行对一方当事人有重大不利或明显不公平，主要表现在一方要承担更多的义务而享受极少的权利，或者在经济利益上要遭受重大损失。而另一方则以较少的代价获得较大的利益，承担极少的义务而获得更多的权利。如果利益的极不均衡违背了民法的等价、公平原则，也违反了当事人的自主自愿，那么就可能构成显失公平的合同。第二，一方获得的利益超过了法律所允许的限度。如果标的物价格稍高于市场价格，双方都同意，不能视为显失公平。第三，受害的一方是在轻率、缺乏经验或紧迫的情况下实施的民事行为。可见显失公平的合同对利益受损的一方而言，并不是其完全自愿接受的，由于该合同的订立过程具有瑕疵，利益受到损害的一方并未充分表达其意志，所以，从这个意义上讲，显失公平的合同也可以说是一方意思表示不真实的合同。当然，此意思表示不真实确与利益受损失的一方的过失有某种联系。如果把公司看作是一系列的契约的话，公司是有关未来交换过程的当事人之间各种关系的规划的关系契合体（备注34） ，那么引入合同法中的显失公平的理论，则是可以考虑的一种制度选择。在这一制度架构下，如果在重组过程中，某一具体运作比如回购价格对某些中小股东有重大不利或明显不公正、而大股东从中得到了超过法律所允许的限度、且中小股东在加入公司这个契约是在轻率、缺乏经验或紧迫的情况下实施（认购公司股份）的，那么就可以显示公平为理由进行救济。需要注意的是，认定中小股东是在轻率、缺乏经验或紧迫的情况下实施认购是比较困难的，因此，如果把该条件置换为是在受公司错误、欺骗性的信息披露下认购的，则可能具有一定的操作性价值。这又与《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》有某种程度的耦合。
　　
　　4.对具体重组制度设计的几点思考
　　基于前面关于重组这一制度的设计本身已经纳入了公平和正义的思考，比如保证股东最终的剩余索取权为零的底线。从重组本身来看，重组后公司的主体依然存在，作为重组后公司的股东的权益呈现出正值，至少是有一定的公司经营的期待利益。，因此，在进行具体的重组过程中，重点是考虑重组程序的实际运行过程，而不是重组程序的结果。因为重组程序，也只有一定的重组程序能够保证的是重组程序各方的积极参与和推进，其重组程序的结果是重组程序各方在重组程序运行中博弈的结果。比如我们设计出一系列的重组程序，比如表决机制、评估机制、救济机制等，在每一程序的推进过程中，包括中小股东的参与在内的主体对程序可以施加其影响，其典型的是投票和启动司法救济途径对价格的评估有异议的话等。这样通过现有的制度安排，我们所需要的是，程序各方的积极参与和程序的推进，尽管每一主体在这其间发挥的实际作用各有不同，但在历经每一程序的中间，每一步程序的推进都将成为不可逆转的过去，参与各方都必须接受程序的结果，而不是可以任意否定重组程序的结果，当然就中小股东的股票回购价格本身是可以进行司法救济的，但该重组程序本身是不能因此救济而予以否定的。因此，从一定意义上说，我们重视的是程序本身得到完整的贯彻，以及程序各方的公平参与。正如季卫东教授所阐述的"程序开始之际，结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。换言之，程序具有操作过去的可能性。然而，随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。而起初的不确定性也逐步被吸收消化。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和翻悔一般都无济于事。申诉与上诉的程序可以创造新的不确定状态，但选择的余地已经大大缩减了。（备注35）"
　　就一般而言，在设计程序时至少应该蕴涵两种假设：一是考虑在该程序运行下的可能实现的公平和正义；二是程序一旦确定，必须从忠实于程序设计时的初衷的角度保证程序的贯彻。从"郑百文"重组案件中，设计如何处理"郑百文"时，必须正视的事实是："郑百文"到2000年6月30日为止，"郑百文"的债务总额高达23.46亿，其中：对中国信达资产管理公司（信达）一家的逾期债务高达20.99亿。在"郑百文"的资产中，固定资产仅25，000万元；在它的61，686万元流动资产中, 风险极大、难以按帐面价值全额变现的应收帐款和存货两项就高达52，526万元。"郑百文"股票的每股净资产为-6.81元，股东权益为-134，580万元，未分配利润为-182，093万元（备注36） 。
　　这些数字能够告诉我们的事实是："郑百文"已经丧失了清偿债务的能力。在此情况下，如果按照破产清算程序继续推进的话，在按照清算费用、职工安置费用和担保债权之后、一般债权等顺序进行清算之后，股东能够期待的是负资产。也就是说，实际上股东得到的补偿将从理论上为零，公司在清算后也不复存在。因此，在设计该处理"郑百文"的程序设计中，预设的公平的底线是股东可能最后的剩余索取权为零。当然这并不意味着在具体的程序中可以故意违反关于股东以及股东会议的权利包括程序权利。
　　
　　六、小结
　　"郑百文"重组过程的复杂性以及引发争议的广泛性，在我国证券市场整个发展过程中都是非常罕见的。虽然现实当中该案例已经基本告一段落，而其所暴露出的深刻的理论问题却值得各方做进一步的思考。如文中所反复强调的，本文的目的不在于对案例的具体内容的是非对错做出具体的价值判断，而是在于以对这个案例进行全面梳理为基础，分离出重要的理论问题，并在一个框架下进行系统性的探讨，并得出一些具有更广泛意义的有关重组冲突解决的结论，为我国相应的重组冲突解决机制设计提供一定的借鉴。当然，得出这样的结论需要建立在一定的价值判断基础之上，对此文中提出了"内部经济性"和"外部经济性"两类判断标准。本文更多的在讨论重组过程的内部经济性（集中于对"郑百文"重组参与各方的利益分配），由于外部经济性存在宽泛的范畴，本文未能进行全面的探讨。同时笔者认为，讨论外部经济性需要从讨论内部经济性入手，理由至少包括两个方面：一、缺乏内部经济性的重组过程自身即会受到部分重组直接利益相关者的反对，外部经济性缺乏存在的基础；二、在考虑外部经济性之前，需要基于内部经济性的讨论分离出关键的理论问题，进而将这些理论问题引申至对重组之外因素的影响，本文的部分研究意义可能即在于此。而对案例的外部经济性的深入探讨可能就是一个基于这个主题的未来研究方向。
　　
　　
　　备注
　　1：参看中国证监会相关处罚公告。
　　2：具体请参看相关重组协议。
　　3：根据一般的逻辑顺序，股东大会及其决议等应该是贯彻公司基础契约的手段，如果在特定条件下对契约基础进行了调整，那么股东大会形式及其决议效力也应进行相应的调整。因此，对股东大会及其决议等内容的讨论需要建立在对公司基础契约讨论的基础之上。
　　4：笔者认为，在我国证券市场各方面规则还不完善的情况下，对一个重大或者具有较强代表性案例的解决结果客观上存在着一种"制度示范效应"，因此对具体案例的讨论不仅仅应该局限于个案本身。对"郑百文"案例的诸多关注实际上就是从这一点出发的。
　　5：刘红宇，《法律管不了"郑百文"》，《法律顾问》，2002年。
　　6：一般而言，进入重组公司的发展过程都十分复杂，不明确起点无法对重组本身进行客观的分析。另一方面，由于重组本身属于非常事项，如果不限定重组起点的前提，对重组进行分析得出的结论可能被错误运用。
　　7：王利明: 《国家所有权研究》,中国人民大学出版社1991 年版,第161 - 201 页
　　8：郭锋: 《股份制企业所有权问题的探讨》,载《中国法学》1988 年第3 期。
　　9：储育明: 《论产权性质及其对我国企业产权理论的影响》,载《经济法制》1990 年第2 期。
　　10：王平、《也论股权》，法学评论，2000年第4期。
　　11：从我国法律界对这个股权性质问题的莫衷一是也不难看出"郑百文"重组所引发讨论的前沿性。
　　12：主要讨论于股权社员权说，其他股权性质理论中也有涉及，本文借用该划分讨论的主要出发点在于该划分比较易于对"郑百文"案例进行讨论，不代表笔者赞同特定股权性质理论。
　　13：参看《"股东状告"郑百文""的几个问号》，《城市早报》，2001年11月。
　　14：关于股权性质的基本理论上存在的不一致反映了对股权所包含契约内容刻画的难度，笔者认为该难度至少反映在两个方面：1）公司涉及的主体关系复杂；2）公司发展本身存在的动态性。
　　15：特指部分利益相关者利用自身成本低于其他利益相关者对应成本，而要求提高租金的行为，属于契约理论范畴，不带贬义。"敲竹杠"行为发生的前提是契约不完备以及资产专用性，包括"偷懒式"和"威胁式"两类，前者会导致投资不足，而后者即会导致与本文中所描述情况类似的"喋喋不休的讨价还价"。详细请参看张立君，《不完全契约、资产专用性与最优企业所有权安排》，《经济评论》，2000年第4期。
　　16：李香玲诉讼所针对的股票为2001年2月23日以每股5.98元的价格买入的"郑百文"1000股流通。当时"郑百文"重组已经进入实质性阶段。参看相关报道。
　　17：这里没有考虑重组案例的"外部经济性"，对"外部经济性"的讨论参看后文。
　　18：参见 郑强：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版，第14、15页；徐国栋：《诚实信用原则二题》，载《法学研究》，2002年第4期，第75页；徐国栋：《民法基本原则解释--成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年增订版，第3章。
　　19：我国证券市场上著名的猴王股份上市公司转移资产逃避破产债务案例就是一个典型的例子。
　　20：罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社，2004年，第197-209页
　　21：在一些情况下存在特殊，如审议关联方交易时，相关关联股东需要回避。
　　22：Gower's Principle Of Modern Company Law ,Sixth,by Paull.Davies(Balliol College) D.D. Prentice(Pembrokes,Oxford),London,Sweet &Maxwell,1997,Pp.120-122，转引自罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社，2004年，第136页
　　23：转引自罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社，2004年，第139-140页
　　24：一类批评"郑百文"重组的意见所针对的就是该重组过程中并没有让绝大多数股东充分的表达其意见。
　　25：江平："默示同意，明示反对"的合法性--"郑百文""资产、债务重组方案"分析，载于《证券法律评论》（第一辑），2001年。
　　26：贾纬：特定原则下"默示同意"原则的效力，《法律适用》第3期，2002年
　　27：笔者认为原有股东至少还拥有一个选项，即在一段时期内转让股票（PT制度下是可以交易的）
　　28：从根本上说，股票的价值是依附于上市公司自身价值而存在的，"郑百文"重组过程中，之所以绝大多数股东实际参加的重组，笔者认为根本上也是基于这样的理解。
　　29："法律如何保护股东权益"，载于《法制日报》，2003-07-28
　　30：《张继升到底冤不冤？我们来替他算笔账！》，《证券市场周刊》2001年1月8日出版。转引自刘燕，《等价有偿原则的计算--三联重组"郑百文"的成本分析》，北大法律信息网。
　　31：根据我国财政部发布的《企业会计准则--债务重组》的规定，债务重组可以采取的形式包括：债权人豁免债务，债权转股权，或者修改债务合同、延长债务偿还时间或减少债务利息等形式。参见刘燕：《会计法》，北京大学出版社，2001年，页206。
　　32：刘燕，《等价有偿原则的计算--三联重组"郑百文"的成本分析》，北大法律信息网。
　　33：顾惠忠："法律不支持"郑百文"重组方案"，《中国证券报》2001年2月7日。
　　34：参见麦克尼尔著：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社，1994版，第4-10页。
　　35：cf.N.Luhmann，op.cit.，supra note15，S.44 f. 日译本35页以下。转引自季卫东：《法律程序的意义》，载于《中国社会科学》，1993年，第2期
　　36：方流芳："郑百文""资产、债务重组方案"：法律视角的评述，http://www.people.com.cn，2001年04月25
　　
　　
　　主要参考文献：
　　刘红宇：《法律管不了"郑百文"》，《法律顾问》，2002年
　　王利明：《国家所有权研究》,中国人民大学出版社1991 年版,第161 - 201 页
　　郭锋：《股份制企业所有权问题的探讨》,载《中国法学》1988 年第3 期
　　储育明：《论产权性质及其对我国企业产权理论的影响》,载《经济法制》1990 年第2 期
　　王平：《也论股权》，法学评论，2000年第4期
　　郑强：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版，第14、15页
　　徐国栋：《诚实信用原则二题》，载《法学研究》，2002年第4期，第75页
　　徐国栋：《民法基本原则解释--成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年增订版，第3章
　　罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社，2004年，第197-209页
　　江平："默示同意，明示反对"的合法性--"郑百文""资产、债务重组方案"分析，载于《证券法律评论》（第一辑），2001年
　　贾纬：特定原则下"默示同意"原则的效力，《法律适用》第3期，2002年
　　《张继升到底冤不冤？我们来替他算笔账！》，《证券市场周刊》2001年1月8日出版
　　刘燕：《等价有偿原则的计算--三联重组"郑百文"的成本分析》，北大法律信息网
　　顾惠忠："法律不支持"郑百文"重组方案"，《中国证券报》2001年2月7日
　　麦克尼尔著：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社，1994版，第4-10页
　　方流芳："郑百文""资产、债务重组方案"：法律视角的评述，2001年04月25
　　
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